Bekmezci, “Avukatlık Kanunu ve Barolar" çalışmasını paylaştı

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın, AK Parti Merkez Yürütme Kurulu (MYK) Toplantısı öncesinde baro ve meslek kuruluşlarının seçim

usulleri ve yapılarının belirlenmesiyle ilgili bir düzenlemeyi TBMM’nin gündemine getireceklerini açıklamasıyla birlikte, düzenleme ile birlikte nelerin değişeceği kamuoyunda önemli bir tartışma konusu olmuştur. Teklif yasanın ayrıntıları henüz kamuoyuyla ve ilgili meslek örgütleri ile

paylaşılmamış olsa da, geçmişte yapılan ve yapılması planlanan değişiklikler mevcut yasa tasarısı ile ilgili fikir oluşturmaktadır. Tüm meslek

örgütlerinin geleceğini ilgilendiren söz konusu yasa tasarısının en azından 2009 yılından itibaren üzerinde çalışılan çok kapsamlı bir değişikliğin bir sonucu olarak sunulacağı beklenmektedir.

Meslek odaları, Anayasanın 135. Maddesi’ne göre, mesleki faaliyetlerin yürütülmesinin yanı sıra yapılan uygulamaların kamu yararı açısından tespit ve takibini yapmakla yükümlü kamu kurumu niteliğinde anayasal kuruluşlardır. Demokratik hukuk devletlerinde, meslek kuruluşları kamuoyunun oluşmasında etkin ve etkili olması beklenen demokratik kitle örgütleri ve baskı gruplarıdır. Bir meslek odasının kuruluş amacına

uygun bir şekilde, yapılan işleri bilimsellik ve kamu yararı doğrultusunda değerlendirip, uygun olmadığının tespiti durumunda kamuoyunu

aydınlatıcı açıklamalarda bulunması ve gerektiğinde hukuki yollara başvurarak konunun takipçisi olabilmesi adına özerk yapılarını muhafaza

etmeleri zaruridir.

Hazırlanan yasa değişikliği önerisinde öne çıkan düzenlemeler ise bir ilde birden çok baro ve meslek örgütü kurulması ve seçimlerinin nisbi temsil

sistemine (oy çoğunluğuna göre tüm listenin seçilmesi yerine, oy oranında gruplara temsil imkanı tanınmasına göre yapılmasıdır. Ayrıca,

meslek kuruluşlarının denetim mekanizmalarının ilgili bakanlıklarca yürütülmesinin getirilmek istenmesi, baroların ve meslek odalarının özerk

yapısını ortadan kaldıracaktır. Getirilmek istenen düzenlemelere karşı Barolar, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) ve Türk Tabipleri Birliği (TTB) temsilcilerinden tepkiler gelmiş, düzenlemeden vazgeçilmesi için tüm siyasi partilere çağrılar yapılmıştır. Yasa değişikliği girişimlerine karşı en ses getiren tepki ise 19 Mayıs 2020 tarihli Türkiye Barolar Birliği (TBB) ve 80 baro başkanlığınca yapılan ortak açıklama metni olmuştur.

Saadet Partisi olarak; meslek birliklerinde ideolojik temelli çoklu meslek birliği yaklaşımının doğru olmadığını ancak üye sayısı çok olan iller için birliklerin görev yükünü hafifletmek, üyelerin iş ve işlemlerinin daha hızlı yapılmasını sağlamak üzere coğrafi alana göre birliğe kayıt esası, objektif bir birliktelik esası için ideolojik birlikteliğin yerine geçebilmesine imkân verilmesi gerektiğini ifade etmekteyiz. Birliklerdeki temsilin nüfusa oranlanabilmesi ve delege sayısının, temsil edilen üye sayısına göre belirlenebilmesi konusunun tartışılmasını doğru buluyoruz. Üyelerden, kayıtlı bulunduğu birlikten memnun olmayanların, bulunduğu coğrafi alanı değiştirip bir başka birliğe transferinin mümkün olması konusunun tartışılması gerektiğini düşünüyoruz.

Hazırlanan bu politika notunda, yapılması planlanan değişiklikler, gelen eleştiriler ve öneriler Barolar özelinde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.

2- YÖNETİCİ ÖZETİ

Barolar, Türkiye’de avukat olmak isteyenlerin belli şartları tamamladıktan sonra çalışmak için kaydolmaya mecbur oldukları mesleki örgütler olarak yüzyılı aşkın bir maziye sahiptir. Bir üst çatı organizasyon olarak TBB ise 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu ile 1969 yılında kurulmuş ve hâlihazırda 80 il barosunu ve 100.000’i aşkın avukatı temsil eden bir üst meslek örgütüdür.1

Baroların tanımı, hak ve yetkilerinin genel çerçevesi 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 76. Maddesinde

açıklanmaktadır;

Madde 76 – (Değişik birinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/46 md.) Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.”

Türkiye’de 2020 itibarıyla en çok üyesi bulunan barolar, 46 bin 52 üyeyle İstanbul, 17 bin 598 üyeyle Ankara, 9 bin 612 üyeyle İzmir, 4 bin 757 üyeyle Antalya, 3 bin 757 üyeyle Bursa ve 3 bin 59 üyeyle Adana olarak sıralanmaktadır. Mevcut yasada barolar, TBB’de temsil edilmek üzere, iki yıllığına avukatlıkta en az 10 yıl kıdemi olan üyeleri arasından ikişer delege seçiyor. Avukat sayısı 100’den fazla olan barolar, bundan sonraki her 300 üye için ayrıca birer delege seçiyor. Şu anda TBB Genel Kurulunda İstanbul 138 delegesi ile en kalabalık baro olma özelliğini taşırken, İstanbul’u 57 delege ile Ankara, 30 delege ile İzmir, 16 delegeyle Antalya, 13 delegeyle Bursa ve 11 delegeyle Adana takip ediyor. Türkiye’deki 80 baronun 45’i ise TBB Genel Kurulu’nda yalnızca üçer delegeyle temsil ediliyor.

Gündemde olan yasa değişikliğiyle TBB yönetimini oluşturan seçim sisteminin değişikliği, Baroların delege sayılarının değişmesiyle temsil

kabiliyetlerinin dengelenmesi, avukatların baroya kayıt olma zorunluluğunun ortadan kalkması ve alternatif baroların kurulması gibi konuların

düzenlenmesi düşünülmektedir.

Avukatların savunma makamını temsil etmekle icra ettiği kamu hizmetinin; bağımsızlık ve tarafsızlığın yanında, kendine has standart ve mesleki ilkelerin muhafazasını da gerektirdiği muhakkaktır.

Aşağıda sayacağımız mesleki ve teknik eleştirilerin yanında, Baroların TBB’de temsili, avukatlık sınavı, stajı, çoklu baro sistemi, baroya kaydolma

zorunluluğunun kaldırılması gibi değişiklikleri ihtiva eden Kanun değişikliğinin enine boyuna tartışılması gerekmektedir.

Dünya çapında görülen bir salgınla mücadele edilen bu dönemde böyle önemli bir konunun aceleyle gündeme getirilip yeterli kamuoyu ve uzman

dikkatinden mahrum bırakılması, meselenin özüne ilişkin kalıcı çözümler getirecek bir düzenleme yapılabilmesinin önünde engel teşkil etmektedir.

3- YAPILACAK DEĞİŞİKLİKLERLE İLGİLİ MESLEK MENSUPLARI VE KAMUOYUNDAN GELEN ELEŞTİRİLER VE TARTIŞMALI ALANLAR

Geçtiğimiz ramazan ayında, özellikle Diyanet İşleri Başkanlığı’nca yayınlanan bir hutbe metnine karşı Ankara Barosu eleştirel bir açıklama yapmıştır. Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın Baro yönetimlerinin bir bakıma mensuplarını da bağlayıcı nitelikteki bu açıklama üzerine Barolar Birliğinin yapısının yeniden daha demokratik bir temsili sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği görüşü, uzun zamandan beri mesleki alanda tartışılan konuları gün yüzüne çıkarmıştır.

3.1 Mevzuatta yapılacak değişiklikle öncelikle TBB Genel Kurulundaki temsil sisteminin değiştirilerek nispi temsil sisteminin uygulanması öncelikli düşünceler arasındadır. Bu sayede 3 büyük baro olan İstanbul, Ankara ve İzmir Barolarının genel kuruldaki ağırlıklarının düşürülmesi planlanmaktadır. Bu durumda, baroların TBB’ye başlangıçta üçer üye göndermesi; avukat sayısı 100’den fazla olan baroların bundan sonraki her bin üye için birer delege seçmesi üzerinde duruluyor. Değişiklik bu şekilde yasalaşırsa, TBB’nin 561 olan delege sayısı 418’e düşecek. Yeni durumda İstanbul Barosu’nun delege sayısı 138’den 50’ye; Ankara Barosu’nun 57’den 21’e; İzmir Barosu’nun 30’dan 13’e; Antalya Barosu’nun ise  16’dan 7’ye çekilmiş olacak. Üye sayısı binin altında olan 61 baro ise TBB’ye birer üye daha fazla göndererek, Genel Kurul’da etkinliğini artıracak. Bu durum, Genel Kurulda temsil açısından Türkiye’deki Avukatların yüzde 57’sinin mensup olduğu 3 baronun genel kuruldaki temsilini üye oranının çok altına indirecektir. İktidar, bu sisteme özünde karşı çıkmazken, özellikle her 300 üye için değil 1000 üye için bir delege seçilmesi durumu, İstanbul ve Ankara gibi baroların delege gücünü yüzde 60 oranında azaltmaktadır.

Şimdiye kadar hükümete muhalif açıklamalarıyla dikkat çeken 3 baronun bu şekilde genel kurulda etkilerinin azaltılması düşünülürken, hükümete yakın bir genel kurul veya yandaş bir TBB oluşturulmak istendiği en çok dillendirilen eleştirilerin başında gelmektedir.

3.2 Bir diğer değişiklik ise, alternatif baro kurulmasının önünü açacak bir düzenleme yapılmasıdır. Her avukatın kaydolmaya mecbur olduğu barolara, 3000 avukatın birleşerek yeni bir baro kurabilme imkânı verilmesi düşünülmektedir. Farklı görüşlere uygun farklı baroların oluşmasına izin verilerek Çoklu Baro Sistemi’ne geçilmesi, bir kamu hizmeti olarak hem avukatlığın standartlarını tehlikeye atmakta, ayrıca hükümete veya herhangi bir siyasi gruba yakın baro oluşturacağı, baro ve avukat bağımsızlığını tehlikeye düşüreceği düşüncesiyle çoğu il barosu ve Türkiye Barolar Birliği’nin karşı çıktığı bir düşüncedir.

3.3 Bir diğer konu olarak avukatların baroya kaydolma zorunluluğunun kaldırılması düşüncesi aynı şekilde şiddetle karşı çıkılan bir görüştür. Avukatlık gibi bir kamu hizmetinin, avukatlığın hizmet ve meslek standartlarını belirleyen ve bu standartlar açısından denetleyen, yeni avukatları mesleğe hazırlayan ve avukatların sorunlarının çözümünde rol aldıkları bir meslek örgütüyle ilişkisiz bir şekilde sağlıklı sürdürülmesi mümkün

gözükmemektedir. Bilindiği üzere avukatların disiplin soruşturmaları barolarca yürütülür ve hukukilik denetimleri de TBB Disiplin Kurulu tarafından yerine getirilir.

3.4 Bir Kamu Kurumu niteliğindeki Barolar, Anayasadan da anlaşıldığı üzere bir meslek grubunun müşterek ihtiyaçları için hizmet görmektedir.

Anayasa m.135/1’e göre; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir”.

Bu bakımdan her ilde bir baroya bağlı olma zorunluluklarının kaldırılması veya farklı barolara veya birliklere üye olmalarının önünün açılması, avukatlık mesleğinde ayrışmaların önünü açmakla beraber, tabi olduğu baro ya da birlikler, meslek mensuplarının siyasi, ideolojik, toplumsal veya bölgesel aidiyetlerinin remzi olarak kötüye kullanıma açık hale gelecektir.

3.5 Bütün bu konuların yanında, baro yönetimlerinin görevlerinin sınırlandırılarak sadece bir meslek örgütü haline getirilmek istendiği, baroların dava açma ve katılma yetkileri kısıtlanarak bu görev ile sorumluluklarının etkisizleştirilmek istenildiğini belirtilerek eleştiriler genişletilmektedir.

3.6 Avukatlık sınavını da getirmesi düşünülen tasarı, stajı, staj sonrası iki sınavdan sonra avukatlık sınavına hak kazanmayı düzenleyen maddeler bakımından, sınav sürecinin sadece Adalet Bakanlığı tarafından yürütüldüğü ve TBB’nin hiçbir aşamasına ortak edilmediği bir nitelik taşıdığı için eleştirilmektedir.

4- TESPİT VE ÖNERİLER

Avukatlık Kanunu’nda yapılacak değişiklikler, avukatlık yemini gibi detaylardan, baro sisteminin değişmesine ve TBB genel kurulunun

oluşturulmasına kadar birçok değişikliği içermektedir. Bu değişiklikler yukarıda bahsedildiği gibi teknik tartışmaların yanında mesleki ve siyasi

tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Yukarıda tartıştığımız hususlara ilişkin tespitlerimiz ve önerilerimiz de tartışmanın esas konusu olan

baroların durumuyla beraber, Avukatlık Kanununda yapılabilecek değişiklikleri içermektedir.

4.1 Türkiye Barolar Birliği Genel Kurul oluşumundaki baro delege sayılarını yeniden düzenleyen “Nispi temsil” sistemi, 3 baronun ağırlığı azaltmak istemektedir. Barolara kayıtlı avukat sayısının belirleyici olduğu bir düzende, üye sayısı çok olan 3 baronun genel kurulda etkili olması temsil adaletinin bir neticesidir. Bir düzenlemeyle bu etkinin daha hakkaniyetli bir düzeye çekilmesi adaletli olabilir, fakat burada büyük şehirlerle diğer Anadolu şehirleri arasındaki ideolojik ve toplumsal farktan yararlanarak siyasi mülahazalarla adaletsiz bir delege ağırlığı sağlamak sakıncası bulunmaktadır.

“Nispi temsil” sistemi adil görünse de, üzerinde düşünülüp bölgeler ve barolar arasında adaletsizliğe yol açmayacak şekilde yapılandırılmalı. Özellikle bütün avukatları temsil eden TBB başkanının, delegeler tarafından değil, bütün Türkiye’deki avukatlar tarafından genel oyla seçilebilmesi

adalete uygun bir çözüm olabilir.

4.2 Farklı barolar ya da birlikler kurulmasına izin verecek bir değişikliğin ise, meslek örgütlerinin tüm meslek sahiplerini kapsamasını öngören Anayasa’nın 135/1 maddesiyle çelişebileceği zira kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşların teşkilatlanmasında belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarının karşılanması ve meslekte birliğin sağlanmasının hedeflendiği mülahaza edilmektedir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 4.5.2001 tarih 2001/315-420 sayılı kararında Türkiye Barolar Birliği’ni, “yargılama faaliyetinin

savunma ayağını oluşturan avukatların üst meslek kuruluşu” olarak tanımlamıştır.

Bu bakımdan, farklı görüşlere yakın meslek birlikleri veya barolar kurularak aynı mesleğin mensupları arasında oluşacak olan kırılma, mesleğin gerçek problemlerine çare bulmaktan uzakta, faydasız siyasi çatışmaları doğuracaktır. Çoklu Baro veya birlik sistemi, Türkiye’deki baroların da müştereken karşı oldukları bir düşüncedir.

4.3 Avukatların Baroya kayıt olma mecburiyetinin kaldırılması veya aynı ilde farklı barolara aynı anda kaydolabilme gibi kanuni düzenlemelerin

meslek standartlarını ve mesleki disiplin denetimini zayıflatacağı düşünülmektedir.

Devlet desteği alan Baroların harcamalarının Baro yönetiminin eline bırakılması, baroların alt kurullarının etkili çalışmaması gibi idari zaaflar bilinmektedir. Fakat Avukatlık mesleği mensuplarının çok sayıda problemi varken, meseleyi bu şekilde çözmeye çalışmak ileride avukatlığı çok daha derin problemlerle karşı karşıya getirecektir. Avukatlık mesleğine girişin daha ciddiyetle denetlenmesi, baroların da bu konunun çözümünde paydaş olarak kabul edilerek üniversitedeki hukuk eğitimine uzanan köklü bir çözüm daha kalıcı olacaktır.

4.4 Avukatlık kanununda artık günümüz şartlarına uymayan bazı konuların da değişmesi gerektiği genel olarak avukatlar tarafından dile getirilmektedir. Özellikle reklam yasağının uygulanamaması, bu tip konuların güncellenmesinin ve adil tanıtımın önünün açılması gibi konuların taslakta gündeme alınmış olması doğrudur.

4.5 Baro başkanlarının siyaset alanına giren açıklamalarda bulunması, en çok eleştirilen konu olmakla beraber çözümüne yönelik düzenleme getirilmesi en zor olan konudur. Özellikle Avukatın baroya, baronun ise TBB’ye karşı özerkliği ve bağımsızlığı, bu tip davranışların engellenmesini mümkün kılmamaktadır. Uluslararası Barolar Birliği’nce 1990 yılında belirlenen meslek kurallarının özellikle 6. maddesi; “Avukatlar, meslek

kurallarına, ahlakına ve standartlara uygun olarak müvekkillerinin yasal işlemlerini gerçekleştirirken tam bağımsız olacak, hiçbir kişi ya da kurumun baskı ve yasaklarına maruz kalmayacaktır.” düzenlemesini getirmiştir. Ayrıca Havana Kuralları’nda ve Avrupa Konseyi Prensiplerinde de bu cihette düzenlemeler bulunmaktadır. Baroların görevleri sadece mesleğin güçlenmesi ve saygınlaşması ile sınırlı değildir. Barolar, savunma hakkının, hak arama özgürlüğünün, demokrasinin, laik hukuk devletinin ve evrensel nitelikli genel hukuk kurallarının etkin biçimde uygulanmasının en büyük güvencesidir. Avukatlık Meslek Kurallarının 1. maddesi de, “Türk avukatları baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin

bağımsızlığı gereğine inanmışlar ve bu konuda kendilerine gerek kişi, gerek kuruluş olarak düşen görevleri başarma kararına varmışlardır.” hükmünü içermekte ve yukarıda belirttiğimiz, avukat, baro ve Türkiye Barolar Birliği bütününün bağımsızlığından söz etmektedir. Bu açıdan, baroların kanunla mahdut haller dışında TBB’ye ve yürütmeye karşı bağımsız olarak faaliyetlerini yürüteceği, bunun dışında baroların bu özgürlük çerçevesinde yapacağı açıklamaların baro yönetiminin özgür yaklaşımı ile alakalı olduğu ve müdahaleye çok açık bir alan olmadığı düşünülmektedir.

Bütün bu düşünceler çerçevesinde, Avukatlar Kanunu ve Baro sisteminde yapılması düşünülen böyle bir değişikliğin, bir kamu kurumuyla ortaya

çıkan bir tartışma neticesinde küresel sıkıntıların yaşandığı bir dönemde meslek erbabı ve kamuoyunun müzakere masasından kaçırılarak alelacele gündeme alınması yasama prensipleri açısından doğru değildir.

Avukatlık, Devletin taşıyıcı kolonu olan adalet sisteminin 3 sacayağından savunmayı temsil eder. Avukatların mesleki, örgütsel ve hiyerarşik

bağımsızlıkları aynı zamanda savunma hakkının kutsallığı bakımından önemlidir.

Her geçen gün mensubu katlanarak artan meslek sahasında çok daha derinlikli ve gerçek problemleri olan Avukatlığın, baro yönetimleri, temsil dengesi gibi meselelerin yanında bu problemlerinin de çalışılması ve mesleki konularda çözümler üretilmesi gerektiği ortadadır. Bütün bu problemler ortada dururken, siyasi dengeler gözetilerek meslek saygınlığının örselenmesi yanlış olup, meslek birliğinin ıslah edilmek yerine bu şekilde yıpratılmasının telafisi imkânsız olumsuzluklar yaratacağı düşünülmektedir.

Yapılacak değişikliklerin Baroların çağrısında belirttiği gibi müzakere yöntemiyle ortak bir aklın ürünü olarak kanunlaştırılması hayati önem arz etmektedir.